Pantouflage : quels sont les risques ?

Peut-on, après avoir exercé des fonctions dirigeantes dans une entreprise publique locale et un mandat électif, rejoindre une entreprise partenaire de son ancienne EPL ?
La réponse n’est pas toujours aussi simple qu’il y paraît.
Ce risque, souvent qualifié de « pantouflage », correspond à une infraction spécifique — distincte de la prise illégale d’intérêts de l’agent en fonction (art. 432-12 du Code pénal) — prévue par l’article 432-13 du Code pénal, qui vise spécifiquement l’ancien agent ou élu.
Dans une situation récente, notre analyse nous a conduits à attirer l’attention sur plusieurs points :
Le risque pénal ne s’éteint pas avec la fin du mandat. L’article 432-13 du Code pénal sanctionne la prise d’un poste, dans les trois ans suivant la cessation des fonctions, au sein d’une entreprise que l’on a été chargé de contrôler, de surveiller, ou avec laquelle on a contracté durant son mandat. Un arrêt récent de la Cour de cassation (Crim., 13 septembre 2023) est d’ailleurs venu préciser les contours de ce délit.
L’absence de lien apparent entre le nouveau poste et les anciennes fonctions ne suffit pas toujours.
Même si les nouvelles fonctions ne concernent ni le même territoire ni les mêmes activités, il faut notamment s’interroger sur les conditions dans lesquelles la relation avec le futur employeur a été nouée.
Le risque peut dépasser la personne qui prend les nouvelles fonctions.
Selon les circonstances, les personnes ayant participé à la réalisation de l’infraction peuvent également s’exposer à des qualifications pénales, notamment au titre de la complicité ou du recel.
L’enjeu est donc autant celui de la perception que celui de la qualification juridique.
Une nouvelle fonction peut être regardée, selon les circonstances, comme la contrepartie ou la « récompense » d’interventions réalisées antérieurement dans l’exercice d’un mandat ou de fonctions publiques.
Le bon réflexe : anticiper.
Avant toute prise de fonctions dans une entreprise avec laquelle un ancien élu ou dirigeant public a eu des relations professionnelles, contractuelles ou institutionnelles, il est essentiel de procéder à une analyse précise des fonctions exercées, des décisions prises, des relations entretenues avec l’entreprise concernée et du calendrier des opérations.
Le « pantouflage » n’est donc pas uniquement une question de compatibilité entre un ancien mandat et un nouvel emploi. C’est une question de sécurisation juridique du parcours professionnel après l’exercice de responsabilités publiques.
Et dans ce domaine, mieux vaut poser les bonnes questions avant de signer que devoir les expliquer après.

Nous aurons justement plaisir à échanger sur ces sujets avec vous à l’occasion du prochain Congrès des EPL, où notre équipe sera présente. Venez nous rencontrer pour poursuivre la discussion !