Commande publique : Chronique de jurisprudence

/ janvier 26, 2022

La méconnaissance du principe d’impartialité constitue un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation du contrat

CE, 25 novembre 2021, « collectivité de Corse », n°454466, publié au Recueil

Par un arrêt du 25 novembre 2021, le Conseil d’État est venu préciser les conséquences d’une situation de conflit d’intérêts sur la validité du contrat.

Dans cette affaire, la collectivité de Corse avait lancé une consultation sous la forme d’un appel d’offres ouvert en vue de la conclusion d’un accord-cadre portant sur la conception, la mise en œuvre et la maintenance de son réseau régional à très haut débit pour les établissements d’enseignement et de recherche.

Invoquant l’existence d’une situation de conflit d’intérêts, un candidat évincé a saisi le juge administratif aux fins de l’annulation du contrat et de l’indemnisation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de son éviction.

Précisément, il était reproché à l’acheteur une absence d’impartialité, le technicien de la collectivité « en charge du dossier » aux termes du règlement de consultation, chargé de fournir des renseignements techniques aux candidats et de recevoir les plis en vue de leur analyse, ayant exercé des fonctions d’ingénieur-chef de projet NTIC dans la société attributaire immédiatement avant son recrutement par la collectivité et trois mois avant l’attribution de l’accord-cadre.

Dans sa décision, le Conseil d’État rappelle tout d’abord que le principe d’impartialité, qui implique l’absence de situation de conflit d’intérêts, constitue un principe général du droit dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

La Haute Juridiction administrative relève ensuite, qu’en l’espèce, « eu égard au niveau et à la nature des responsabilités confiées à M. L… [technicien en charge de l’analyse des candidatures et des offres] au sein de la société [attributaire] puis des services de la collectivité de Corse et au caractère très récent de son appartenance à cette société et alors même qu’il n’a pas signé le rapport d’analyse des offres (…) sa participation à la procédure (…) pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance d’intérêts le liant à la société [attributaire] et par voie de conséquence sur l’impartialité de la procédure suivie par la collectivité de Corse ».

Le Conseil d’État poursuit en jugeant que l’existence d’un doute quant à une situation de conflit d’intérêts suffit à compromettre l’impartialité de la procédure, sans qu’il soit nécessaire de relever « une intention de [la collectivité] de favoriser un candidat » et que « cette méconnaissance du principe d’impartialité constitue, par elle-même, un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat, à l’exclusion de toute autre mesure ».

Par ailleurs, reprenant sa jurisprudence antérieure sur l’indemnisation des candidats évincés, le Conseil d’État juge que la société évincée, seule concurrente de la société attributaire, aurait, eu égard aux qualités concurrentielles de son offre, disposé de chances sérieuses d’obtenir le marché et est dès lors fondée à demander l’indemnisation de son manque à gagner.

Les acheteurs publics devront donc veiller à éviter toute situation de conflit d’intérêts dans le cadre de leurs procédures de consultation, notamment en évitant d’impliquer, à quelque titre que ce soit dans la procédure d’attribution, les personnes ayant travaillé récemment pour le compte des candidats potentiels.

Accord-cadre : Validation de l’attribution des marchés subséquents sur le seul critère du prix

CAA Bordeaux 2 décembre 2021, n°21BX01447

Dans cette affaire, la Cour administrative d’appel de Bordeaux s’est penchée sur les modalités d’attribution des marchés subséquents d’un accord-cadre multi attributaires conclu par le département de la Dordogne, coordonnateur d’un groupement de commandes, pour l’acheminement et la fourniture d’électricité.

Rappelons que conformément à l’article R. 2162-10 du code de la commande publique, lorsqu’un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs, l’acheteur organise une mise en concurrence pour l’attribution des marchés subséquents, ceux-ci étant attribués à celui ou à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d’attribution énoncés dans l’accord-cadre.

En l’occurrence, le règlement de consultation prévoyait que l’attribution des marchés subséquents sera fondée sur l’appréciation d’un critère technique pondéré à hauteur de 30 % et d’un critère de prix pondéré à hauteur de 70%. Etant précisé que la note technique correspondait à la reprise de la note obtenue par les opérateurs économiques lors de la passation de l’accord-cadre.

Dans son arrêt du 2 décembre 2021, la Cour administrative d’appel de Bordeaux considère que la seule circonstance que la remise en concurrence, au stade de la passation du marché subséquent, s’effectue sur le fondement du seul critère du prix, les notes obtenues par chacune des entreprises retenues à l’issue de l’accord-cadre étant conservées, ne contrevient pas en elle-même aux dispositions de l’article R. 2162-10 du code de la commande publique et n’est pas davantage de nature à conduire au choix d’une offre qui ne serait pas économiquement la plus avantageuse.

La Cour précise néanmoins logiquement que cette pratique doit rester réservée aux hypothèses dans lesquelles les caractéristiques des prestations attendues ne varient pas entre l’attribution de l’accord-cadre et celle des marchés subséquents.

 

Concessions : Pragmatisme requis en cas de dépôts successifs de plis

CE, 20 décembre 2021, « Société TDS », n° 454801

Par un arrêt du 20 décembre 2021, le Conseil d’État a invité les acheteurs publics à faire preuve de pragmatisme dans la prise en compte de plis successifs déposés par voie dématérialisés en vue de l’attribution de concessions.

Dans cette affaire, l’un des candidats à l’attribution d’une concession de services pour l’exploitation d’une plage avait procédé à plusieurs dépôts successifs. Or, son dernier dépôt ne comportait qu’une seule pièce, à savoir une copie de sa licence IV.

En application de l’article R. 2151-6 du code de la commande publique et du règlement de consultation renvoyant à un guide précisant que tout dépôt devait être complet car seul le dernier pli reçu serait ouvert, l’acheteur a rejeté la candidature de l’opérateur, déclarée incomplète.

Ce faisant, le Conseil d’État considère l’acheteur a manqué à ses obligations de mise en concurrence et relève que les dispositions de l’article R. 2151-6 susvisé, « outre qu’elles ne sont pas applicables à la passation des concessions, n’ont pas pour effet de conduire à regarder toute transmission comme une offre ».

En l’espèce, la Haute Juridiction administrative considère que l’acheteur ne pouvait légitiment considérer que le dernier envoi du candidat, ne comportant qu’une seule pièce, se substituait au dossier de candidature transmis antérieurement. Elle enjoint ainsi l’acheteur de reprendre la procédure au stade de l’examen des candidatures en tenant compte de la candidature de la société requérante.

Les acheteurs publics sont dès lors invités à faire preuve de vigilance et de pragmatisme dans la prise en compte des pièces en cas d’envois successifs par un candidat à l’attribution d’une concession.

Le dernier pli reçu, complémentaire au(x) précédent(s), devra ainsi être analysé par l’acheteur au regard d’un tout.

 

Chloé LE MIGNANT - Avocate

Chloé LE MIGNANT - Avocate

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